试析律师代理疑难事项的“道”与“术”

2021年12月18日 13:50:39 来源:四川新闻网
作者 杨天武 编辑:赵梓君

  老子曰:道可道,非常道。现代汉语词典对道的解释为指路、方向、途径;法则、规律。引申到律师代理事项可以说是代理的总体规划、思路或谋略。“术”在《说文解字》的解释为:“术,邑中道也。从行、术声。”大道之脉络是术之范式。现代汉语词典对术的解释为指技艺;技术;学术;方法、策略。如:战术、权术、心术。引申到代理事项可以是代理的具体套路。就律师代理事项,无论简单还是复杂,“道”只有一个,那就是尽最大努力维护当事人的合法权益,这是不变之道。然而在具体代理事项的处理上,律师必须在“术”上下功夫。一般代理事项,不需要过多动脑筋,按“三段论”套路出牌即可;对疑难代理事项,必须讲究手艺,不能一根筋,好多时候需要弯弯绕,才会有好的效果。本文就代理案例处理疑难事项的几个点子作了些归纳整理,以期引起共鸣。

  一、“选”出利器

  常言道:巧妇难为无米之炊。那是否有了米和菜就能弄出一桌好饭呢?未必!因为选材非常重要。在接受当事人委托后,委托人往往会给一大摞资料,如何用好这些资料,需要代理人吃透案情后,根据诉求量材适用,一旦选准材料,就可一剑封喉。

  2009年F给J公司借出款项500万元,并以J公司法人代表的房屋抵押担保,对借款合同、抵押合同均办理了赋予强制执行效力的公证,但借款期限只约定了一个月。2017年F又让J公司出具了一张同等额度的借条,期限一年,约定继续以原抵押房屋担保,但未办理抵押登记,未转款,也没有写明是2009年借款的重新约期。2018年借款到期后,F欲诉讼追收,要求代理人必须主张抵押权。面对2009年、2017年两套借款资料,如何使用?弄得不好,F的债权就不会受到法律保护,F虽说借款人在2009-2017年还过息,但却无凭无据。代理人给F释明,只能用2017资料主张权利,否则,不受法律保护的风险很大,但F坚持必须以2009年的他项权证主张抵押权,因为F担心借款人没有还款能力,不抓住抵押物,赢了官司也白忙活。为了既确保债权受保护,也尊重债权人的意见,代理人以2017年借条作为主债权依据起诉,同时依据2009年他项权证主张抵押权,第一次一审中法院要求提供2009年的借款合同、抵押合同,代理人不得已提供后,一审法院居然以2009年借款合同办理了赋强公证为由,驳回了原告起诉。

  上诉后,二审发院指定一审法院审理。新的一审中,代理人与委托人反复沟通,主张抵押权可以,但不能再用2009年的抵押权证,以免引起混淆。新的一审中,代理人首先以有力证据证明2009年J公司借款500万元属实,然后多角度论证2017年借条就是2009年借款的重新确认,并提供多个类似判例,也一并主张了抵押权,只是依据的是2017年的合同约定。后一审法院支持了F的主债权诉求,未支持抵押权的请求,J公司提起上诉后二审法院予以维持。最终虽未达到F想要的结果,但从其拥有的债权资料看,能保住主债权也是最好的效果,否则若坚持以2009年的资料主张权利,有可能主债权都难保。

  二、“证”出胜果

  作为法律人,以事实为基础,以法律为准绳是口头禅。不过法律人都知道,事实分为客观事实与法律事实两种。对法律人而言,看重的是法律事实,即便客观事实对当事人再重要,若没有证据将其转化为法律事实,那这个客观事实对法律人、对当事人而言都没多大意义。

  2013年,邹某向章某借出款项200万元,2016年双方结算后加上利息章某重新出具了300万元的借条,约定借款期限一年。后在邹的催收中章某口头认账认还,但没有书面的东东,也没还过一分钱。2020年邹某拟起诉章某,在最后一次催收中,章某对借款额度提出了质疑。邹某一直没找到转款依据。代理人给邹某指出像这种大额的民间借贷,司法实践中,即便双方对债权债务均予以认可法院也会要求当事人提供转款依据,否则,法院会因担心借贷双方搞虚假诉讼而不支持债权人的诉求。

  刚开始邹某不以为然,认为既然对方口头认账,何必还要那么麻烦!在先调阶段,虽双方均认可借款事实,但因无转款依据,案件随之转入诉讼程序。从借款情形看,因额度大,邹某的款项一般应是转账,代理人建议邹某查找自己个人、公司所有银行账户的转款记录。在多方查找和朋友协助后,邹某终于找到了转款依据,原来借款时是通过邹某一个朋友异地公司代为转款,转款记录上还有备注。代理人将该证据向法庭出示后,章某没有理由否认,法官也有了裁判的依据,最后邹某的诉讼求获得了全部支持。

  三、“拖”出时机

  孙子曰:兵贵神速。然而在诉讼案件的处理上,尤其有些疑难案件的处理上,未必如此!是快是慢,关键看时机对案件是否有利。有时拖一拖,说不定反而效果更好。

  2010年,某银行与W开发公司签订《房屋转让合同》,约定某银行购买1-3楼的商用房600平方米,合同除约定面积、价款与付款期等交易条款外,还约定房屋所在市场若拆迁,“拆一还一”。2017年W公司被国有控股的B公司收购后更名为BW公司,同时对前述房屋所在市场撤除重新开发。由于此时价差已达2000多万元,BW对“拆一还一”只字不提,对银行的律师函也不予理会。2017年下半年,受银行的委托,代理人对BW依法主张权利。代理人虽知当时BW不具备交房的条件,但仍建议银行起诉,因为若不诉,一旦BW拿到预售许可,有可能销售一空或对房屋销售作技术处理,届时银行无房可要。在第一次诉讼中,代理人以轴线为标志主张了还房位置。经过一、二审,法院均未支持银行的诉求,一审的理由是开发的房屋没有预售许可,二审的理由是房屋没有竣工结算,不具备交付的条件。

  2017年诉讼虽未胜诉,但法院判决确认了《房屋转让合同》及其“拆一还一”约定有效,且银行查封了拟选的房屋。在2017年发动的诉讼终审后,代理人建议银行2019年随之发动了第二场诉讼。在第二场诉讼中,代理人凭调查令弄清了BW所有的商用房情况,凭优选权确定了还房位置并查封了选中房屋,但一审法院仍未支持银行的诉求,理由是房屋不具备交付条件,可喜的是法院肯定了银行有优先选房权。连续三场败诉,银行已对代理人不太信任。一审结束时,代理人通过多方了解到BW公司的开发项目即将竣工验收,只是具体安排不详,如能在二审前验收完毕,对银行很有利,若在二审结束前未予验收,那银行这场官司结果与第一场诉讼没啥两样。代理人一方面说服银行上诉,另一方面,在创造二审有利时机方面采取了一系列“拖”时间的措施:首先,在最后的上诉期内才向二审法院邮寄了上诉状,二审法院收到后不久恰逢春节,自然而然让移卷的工作有所推后;其次,当听说BW即将竣工验收后,代理人又立即申请了举证延期;第三,当得知BW已竣工验收备案后,又申请了调查令查询该详情。这样,当二审法院进行法庭调查时,BW开发项目已竣工验收备案且代理人持有了竣工验收备案的详细依据,有力证明了还房已具备交付条件。加之代理人严谨的代理词,在第二次诉讼的二审中,法院最终支持了BW交付房屋给银行的诉求,银行确保国有资产不流失的目标完全实现。

  四、“情”感动人

  耳边经常会听到说,人都是有感情的。意即人与人之间相处,情感的沟通非常重要。在调和、融洽、加深人际关系方面,如何打好感情这张牌,这是一个高深的课题,但有一点可以肯定,只要以情感人,即便顽固不化之人,也会有所触动。在律师代理事务中会经常遇到很难打交道的人,很难处的人际关系,如何是好?虽说需因人而异,但情感的交流与共鸣是非常必要的。

  2020年代理一起租赁合同纠纷,标的也就几十万元,一审法官审理很认真,还亲自到租赁现场去调查,先后两次开庭。然而开庭后一直没下文,代理人多次联系,法官均说案子太多,判决还排不上日程,而委托方又非常着急,担心长期不判,即或后面赢了官司也只是一纸空文。代理人找人给主审法官沟通,希望早点下判,法官而后给代理人的答复是,你别找人来说,我确实忙不过来,手上还有好多一两年前没判的案子,如果你不满意,欢迎你去给我们院长投诉。过了一两个月,案子仍没判,委托方三番五次催!这样如何是好?在进一步打听中得知,该法官承办案件多,同时其身体欠佳,当年子女又在备战高考,确实有难处。为此,代理人尝试从日常问候,通过增加“相似”认同并表达理解,来打破抵触壁垒,后来与其沟通感觉顺畅多了,不久拿到判决也就顺理成章了。

  五、“论”无定论

  兵法云:虚则实之,实则虚之。此乃自然之道,律师执业善用这两句话,代理事项也会做得比较容易顺心。专业律师都知道,由于价值判断的不同,由于对法律解释的角度不一致,在个别民商事问题的处理上意见往往迥然不同,并且也很难说谁对谁错。面对这种情形,律师未必一定要给出唯一的意见,有时可以考虑只给一个倾向性的指引,由当事人据案情选择。

  在劳动争议中,有一千古未解之谜。那就是,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同是否必然终止?《劳动合同法》第四十四条规定:“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。”据此规定,从劳动关系的本质特征和“从属性”来看,只要劳动者从属于用人单位提供劳动,受用人单位控制,就能建立劳动关系。况且,按现有生活与医疗条件,达到法定退休年龄的人再继续工作3一5年,生理与心理没得啥问题。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。”按该条规定,只要达到法定退休年龄的,不管什么情况,劳动合同一律终止,若继续工作的,只能按劳务关系对待!不同的法律依据,截然不同的结果,司法实践中的案例也呈现出这两种情形。连最高人民法院案例也只有一个倾向性的指导意见,就是如果系劳动者原因到退休年龄没享受基本养老保险待遇的,劳动合同应终止。

  2018年,某500强企业两刑满释放人员年过60旬,此前未解除劳动合同,委托代理人出具法律意见书,论证是否还保持有劳动关系。代理人给该500强企业详细分析论证了前述两种观点,最后没有下一个确切的结论,只给了一个倾向已终止劳动合同的意见,因为代理人认为,按我国劳动保险的相关规定,劳动者达到法定退休年龄不能再交纳养老保险,这时再保持劳动合同关系意义不大。该500强后采纳了代理人的倾向意见,对前述两人的劳动合同遗留问题作出了双方都能接受的处理。

  六、“析”不戴帽

  在沙龙与研讨中,常出现主持人提醒请只表达观点,不要评价,不要拔高的情形。即通常大家所说的不要打棍子、戴帽子。非诉业务是律师一种经常性业务,往往以法律意见书的形式体现,意见书的观点是否均要说深说透?也未必!有时只需作情况、事实描述即可,而不一定要作价值判断。

  在借款债权转移中,无论转移方还是拟购买方,均会委托律师出具法律意见书,其中重要一项是对债权的真实性、合法性与有效性进行分析论证。出具意见书之前,转移方一般已对债权进行诉讼追偿。在追偿中,因转移方内部员工对从债权把握不准,有时会出现对从债权处理不慎的问题。如诉借款人时却没有主张抵押权;调解结案时只对借款的偿还进行了约定,但对抵押物的优先受偿权未作处理;或者有的对担保额度违反合同与法律规定作出了对债权人不利的放弃。这时,律师对此如何判断、分析?不分析到位,好像不能体现律师专业水准;说深说透,那可能意为着债权人经办人员未履职尽责!从代理人经手的事项看,较好的方式是肯定合同约定、抵押登记效力的有效性,对结果只描述现有的权利,对是否放弃权利,抵押权利是否已无效,抵押权是否已无法主张不要轻易下结论,否则债权方很难接受,弄不好双方还互生怨气。

  随着执业生涯的增加,律师遇到的疑难杂症会是千千万,如何化解?没有固定招数,但需要执业律师固守为当事人维权之“道”,因案而异,因人而异,实施化解之“术”,以获得当事人与法律同道中人的认可。(四川明炬律师事务所 杨天武)